文/许可（对外经济贸易大学数字经济与法律创新研究中心主任）
5月11日，【网络反不正当竞争暂行规定】（以下简称【规定】）正式公布，并将于9月1日实施。作为市场监管总局常态化监管的重要举措，【规定】以保护消费者权益和维护行业健康可持续发展为宗旨，力图通过公开透明的立法和包容审慎的执法，遵循平台经济规律，提振发展信心，促进数字经济发挥最大创新潜能。
一、细化【反不正当竞争法】【电子商务法】，稳定行业预期，推动有序竞争
【规定】第一条开宗明义：「根据【中华人民共和国反不正当竞争法】【中华人民共和国电子商务法】等法律、行政法规，制定本规定。」由此可见，【规定】是对【反不正当竞争法】【电子商务法】现有规定的细化，而非在上位法之外增设义务和监管要求。
从体例结构上看，【规定】第七条至第十一条，是对【反不正当竞争法】仿冒混淆、虚假宣传等传统不正当竞争行为在网络环境新表现的具体化；第十二条至第二十二条，是对【反不正当竞争法】第十二条互联网专条的场景化，第十二条、第二十二条在首尾两部分，分别做出原则性和兜底性规定；第二十三条至二十五条，是对【电子商务法】第三十五条的明确化和补充。此外，第二章不少条款涉及「妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行」这一不正当竞争行为要件的认定，其中，第二十六条采取「动态系统论」的法学方法对认定因素逐一列举，体现了可预期性和灵活性的平衡。
从规范内容上看，【规定】提炼司法和执法经验，有侧重地对【反不正当竞争法】【电子商务法】运用于互联网领域中的重点、难点问题予以特别规制。一方面，针对刷单炒信虚构流量、「二选一」、广告屏蔽等司法裁判积累充分且有共识的领域，作出更明确的指引；另一方面，针对非法获取、使用商业数据等尚在发展中的新型不正当竞争行为，则仅给与原则性、导向性的回应，为后续政策立法以及经由个案的规则完善容留空间。
（一）列举「刷单炒信」表现形式，明晰具体规则
作为直接误导消费者的消费行为，「刷单炒信」案件数量众多、形态复杂，甚至形成职业刷单产业链，严重破坏互联网生态和经济社会秩序，一直是反不正当竞争执法的重点领域。近年来，市场监管总局公布的反不正当竞争执法典型案例，均包含刷单炒信执法案件。2021年，市场监管部门查处各类案件中，刷单炒信占比超过10%。正因如此，江苏省市场监管局就曾开展互联网「刷单炒信」专项整治，还专门制定了【江苏省互联网刷单炒信不正当竞争案件办案指南】。
为充分回应现实需求，【规定】第九条对【反不正当竞争法】第八条第二款做出细化规定，列举「虚构交易」「编造用户评价」「利诱用户指定好评」等常见的刷单、刷榜、虚构流量行为，为行政执法提供更加明确的依据。
（二）总结「二选一」案件经验，形成规范体系
网络平台采取强制手段不合理限制平台内经营者在其他平台开展经营等自主经营活动的「二选一」，是社会各方关注的焦点问题。【电子商务法】第三十五条、【网络交易监管办法】第三十二条明确禁止网络交易平台「二选一」行为，【反垄断法】【关于平台经济领域的反垄断指南】也对此予以明确。对此，【规定】第十八条、第二十三条至第二十五条，针对前期「二选一」案件中主要违反行为表现，通过多个法条的列举，既各有侧重，又互为补充，共同形成「二选一」行为的整体规范。
（三）加强「屏蔽广告」规范，合理设置例外条款
出于不正当竞争目的的「屏蔽广告行为」直接影响广告经营活动，是对互联网「注意力经济」秩序的根本性破坏。作为数字经济重要的产业形式，广告业的健康增长既是数字经济发展的关键一环，也是实体经济发展的重要推动力。正因如此，2024年，北京、上海、广东等省市相继提出发展广告业的目标。从「爱奇艺诉极科极客」「合一公司诉金山公司」到「聚力公司诉大摩公司」等，屏蔽广告不正当竞争司法案例丰富，为【规定】提供了坚实基础。在此基础上，【规定】第十七条对屏蔽广告行为做出规定，为行政执法和监管提供更为直接、有力的法律依据。
为了各方准确理解【规定】第十七条，2021年8月，市场监管总局发布的【关于〈禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）〉的说明】中特别提醒：「第四章重点列举和阐述的新型不正当竞争行为类型，对【反不正当竞争法】第十二条第二款第（四）项‘其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为’表现予以细化，对反向‘刷单’、屏蔽广告、‘二选一’、数据爬取、数据‘杀熟’等行为，从反不正当竞争角度进行规制。」这一立法说明为【规定】第十七条的适用划定了边界。不过，并非所有的广告屏蔽都是不正当的，【规定】考虑到实践中存在含有非法信息内容的广告，以及弹窗广告未设置关闭按钮、关闭后仍然反复弹出等问题，增加了例外规定。
（四）禁止「暗黑模式」，保护消费者权益
保护消费者权益一直是【反不正当竞争法】的立法宗旨之一。【规定】第一条延续【反不正当竞争法】的表述，将「消费者的合法权益」作为「经营者的合法权益」并置。近年来，同时侵害消费者选择权和妨碍、破坏经营者正常经营活动的行为时有发生，如网络交易平台在用户取消会员的操作页面，使用具备警告性质的黄色以及感叹号显示退订损失，并反复提示，强化用户犹豫和自我质疑；再如，手机厂商利用操作系统底层优势，在用户使用第三方应用商店下载 app的过程中，通过设置多重操作步骤、弹窗提示风险、强制用户登录操作系统等方式，干扰第三方应用商店分发服务。自2015年开始，已有多起第三方应用商店运营者起诉手机厂商应用分发拦截导流的司法诉讼案例。
基于上述实践，【规定】第十二条从【反不正当竞争法】规定的 「影响用户选择」出发，引入当前逐渐形成共识的「暗黑模式」（dark pattern）规制，禁止设置多重操作步骤、弹窗提示、强制登录等「违背用户意愿和选择权、增加操作复杂性、破坏使用连贯性」的行为，充分回应了消费者保护的发展需求。所谓「暗黑模式」，即经营者使用数字选择架构（digital choice architecture），影响用户在数字环境中做出违背其真实意思的选择。由于暗黑模式颠覆或损害消费者的自主性、决策或选择，经常欺骗、胁迫或操纵消费者，并可能以各种方式直接或间接损害消费者利益，近年来已经成为各国竞相规制的重点问题。
（五）审慎回应数据竞争，预留企业数据保护空间
在数字经济时代，数据作为基础且关键的生产要素，其重要性不言而喻。2022年12月，中共中央、国务院出台【关于构建数据基础制度更好发挥数 据要素作用的意见】（「数据二十条 」），明确提出「数据资源持有权、数据加工使用权、数据产品经营权」的数据权利，为企业数据的保护奠定了坚实基础。
近年来，围绕数据不正当获取和使用的纠纷频出。【规定】在商业数据相关纠纷案例的基础上，从制度层面禁止非法获取、使用商业数据，以法治保障新质生产力发展。但考虑到：（1）数据类型、获取和使用方式等纷繁芜杂，且在持续变化中，具有高度场景化和动态性特征，【征求意见稿】列举的场景极为有限，尚有大量不正当获取、使用数据的行为未被纳入；（2）金融、大模型等垂直领域的数据获取、使用规则也在制定和逐步完善的过程中；（3）【数据二十条】中数据产权的具体规则正在酝酿。为此，【规定】第十九条仅仅采用原则性规定，禁止「非法获取、使用其他经营者合法持有的数据」，既旗帜鲜明地保护数据资源，也更好覆盖当前和未来纷繁的实践场景，并与垂直领域具体规则形成衔接。
（六）综合考量多元因素，采纳动态系统论的规制
数字经济日新月异，其竞争往往是动态的、复杂的、混沌的。因此，网络反不正当竞争的目的除了竞争的公平性，还是实现更广泛、更重要的目标的工具，那就是市场创新与发展。为此，【规定】拓展了传统三段论演绎的法学方法，采取了更加契合数字经济的「动态系统论」路径。这意味着，通过明确列举判定不正当竞争行为时应当考量的各种重要因素，【规定】得以限制执法和司法的自由裁量空间，使得后续实施具有可预见性，同时又兼顾了经济事实和市场活动的多样性。【规定】第十五条、第二十条、第二十六条均是其鲜明体现。相关条款从行为特征、竞争损害、行业影响等角度，综合纳入多项考量因素，结合具体场景、发展阶段等，从系统出发认定不正当竞争行为，为市场的自我调节和技术、产业创新留出了空间。
二、正确把握【反不正当竞争法】【反垄断法】适用边界，实现「双反」相辅相成
如世界知识产权组织（WIPO）所指出，反不正当竞争法和反垄断法的目标都是确保市场经济的有效运行，但它们以不同的方式实现这一目标：反垄断法旨在通过反对交易限制和市场力量滥用而维护竞争自由；反不正当竞争法则是所有市场参与者依据相同规则行事而确保竞争公平。正因如此，我国【反不正当竞争法】和【反垄断法】既相互独立，又相互配合。在【反垄断法】已经适用的领域，【反不正当竞争法】无需越俎代庖，而只有市场主体破坏了公平竞争，获得了不正当的市场势力时，才有【反不正当竞争法】的适用。
正确把握「双反」之间的边界，可以更好地理解【规定】第二十条的差别待遇条款。一般认为，差别待遇如果要损害竞争，就必须以「占有市场支配地位」为前提，否则相关的规制会损害企业的自主经营权，削弱其应对差异化复杂市场的能力，最终反而破坏了有效的市场竞争秩序。正因如此，国务院反垄断委员会【关于平台经济领域的反垄断指南】第十七条对差别待遇明确予以回应。
有鉴于此，【规定】中差别待遇条款有着双重意义：一方面它为【反垄断法】相关问题的实施提供了更细致、更具操作性的参考；另一方面，作为【反垄断法】的补充性规则，只有符合「占有市场支配地位」或具有「相当市场地位」的要件，才得以适用。这也是【条例】第四十条「经营者利用网络排除、限制竞争，构成垄断行为的，依照【中华人民共和国反垄断法】处理」的真意所在。
另外，【规定】第十五条对恶意不兼容的综合考量因素中，规定了「是否违反公平、合理、无歧视原则」。对于这一源于反垄断法的原则，亦应从「双反」各自的功能划分。一方面，对该项的理解，更宜参考第二十条，仅作为合理理由的一种，而非违法认定因素；另一方面，第十五条强化了恶意不兼容行为要达到「妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行」的后果，也体现了立法者审慎的态度。
总之，【规定】是引导各类经营主体有序竞争、创新发展的重要制度保障。恰如李强总理所指出的，【规定】不应是企业发展的「路障」，而是企业创新的「路标」；对于「不正当竞争行为」的判断，不应是「能不能做的技术判断」，而是诉诸「应不应该做的价值判断」。为此，我们由衷期待【规定】能为我国数字经济的破茧重生建立稳固的法治之基。
