本文作者高海妹，董君明，皆为北京大成（上海）律师事务所合伙人
一 、 消费 基础设施 公募 REIT s 应 排查与隔离 涉商品住宅业务 的 原因
疫情后，全球经济发展疲软，为了刺激国内的内循环经济发展，落实「扩内需促消费」的政策，国家发改委于2023年3月1日发布并实施了【关于规范高效做好基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）项目申报推荐工作的通知】（发改投资〔2023〕236号，下称「236号文」），明确了「支持消费基础设施建设」的原则。然而，236号文虽然将消费基础设施列入可以发行公募REITs的试点行业范围内，但仍明确规定「项目发起人（原始权益人）应为持有消费基础设施、开展相关业务的独立法人主体，不得从事商品住宅开发业务。发起人（原始权益人）应利用回收资金加大便民商业、智慧商圈、数字化转型投资力度，更好满足居民消费需求。严禁规避房地产调控要求，不得为商品住宅开发项目变相融资。」确立了消费基础设施公募REITs与商品住宅项目的隔离规定。该等规定显然是为了防范公募REITs项目的募集资金流入国家收紧投资的商品住宅和商业地产开发领域。这与此前公布的【上海证券交易所公开募集基础设施证券投资基金（REITs）规则适用指引第4号——保障性租赁住房（试行）】[1]和【深圳证券交易所公开募集基础设施证券投资基金业务指引第4号——保障性租赁住房（试行）】[2]（以下合称「【规则适用4号】」）关于保障性租赁住房类公募REITs的规定在原则上保持一致。笔者以为在此情况下，为了贯彻涉商品住宅隔离这一原则，消费类公募REITs应以【规则适用4号】关于保障性租赁住房公募REITs的规定参照实施。
实践中，由于商品住宅和消费基础设施类项目经常处于互为配套互相促进销售的情形，甚至在某些项目中，政府机构在出让土地时要求受让方在同一宗土地上应按一定的比例建设商品住宅和消费配套设施，甚至两类项目建于同一宗土地，共享同一张产证等情形。因此，如何确保消费基础设施类项目与商品住宅类项目做到「有效隔离」，进而满足公募REITs发行的合规要求就变得尤为重要。本文拟参考已经发行的五个消费基础设施公募REITs项目，针对不同的情形分享消费基础设施与商品住宅项目的有效隔离措施。
二、针对 原始权益人 持有 商 品 住宅类项目 不同情形的排查与 隔离 方法
根据236号文的规定，原始权益人应为独立持有消费基础设施的主体，不得从事商品住宅开发业务。就目前已经发行的消费基础设施项目而言，按照原始权益人在申报发行前的不同情形，结合【规则适用4号】关于保障性租赁住房公募REITs的相关规定，分为以下情况：
（ 一 ） 原始权益人 符合 涉商品住宅类项目的隔离要求 情况
1. 原始权益人自始未持有房地产开发资质，自始未从事商品住宅开发业务。
在已发行的五个消费基础设施公募REITs中，两个公募REITs项目，即中金印力消费基础设施封闭式基础设施证券投资基金（下称「中金印力消费REIT」）与嘉实物美消费封闭式基础设施证券投资基金 （下称「嘉实物美消费REIT」）的原始权益人均为持有消费基础设施、开展相关业务的独立法人，自始未从事商品住宅开发业务，不存在为商品住宅开发项目直接或变相提供融资，或者变相规避房地产调控要求的行为，因此，已经符合236号文关于原始权益人涉商品住宅类项目的隔离要求。
2. 原始权益人虽然具有房地产开发资质，但未曾开展商品住宅开发业务。
原始权益人虽然具有房地产开发资质，但其持有的【房地产开发企业暂定资质证书】已经超过有效期，且原始权益人未曾开展商品住宅开发业务，且其在报告期内的各项业务收入均不存在商品住宅开发经营收入。此种情形下，原始权益人实质上不具备商品住宅开发、经营的资质及能力，亦未实际从事商品住宅开发经营业务，因此已经符合236号文关于原始权益人涉商品住宅类项目的隔离要求。在已发行的消费基础设施类项目中，华安百联消费封闭式基础设施证券投资基金（下称「华安百联消费REIT」）属于该种情形。
3. 原始权益人曾具有房地产开发资质，但其商品住宅开发业务已经全部发售完毕或向关联方转移。
以华夏华润商业资产封闭式基础设施证券投资基金（下称「华夏华润商业REIT」）为例。该项目发行前，其持有的房地产开发资质证书已经过期，但其确实曾经从事商品住宅开发业务，且该项目的土地用途为商住综合用地，项目发行前原始权益人与消费基础设施无关的其他资产与业务等均已销售或转让完毕，与之相关的全部权利、义务与责任已由关联方概括受让及承接。项目公司目前所持有的【营业执照】的经营范围已不再含有「房地产开发」。至此，该项目符合236号文关于原始权益人涉商品住宅类项目的隔离要求。
（ 二 ） 原始权益人 不符合 涉商品住宅类项目的隔离要求情况 及 解决 方案
如果消费类基础设施项目原项目持有人持有复杂的涉及其他业态的商业地产形式（如物业开发、住宅销售、酒店经营等业务），在原项目持有人的业务和资产形态中，无论从占地面积还是项目价值上消费类基础设施项目均占比较小的情形下，则建议采用新设项目公司，并将消费基础设施项目重组至该新设项目公司的方式发行。在实务中经常采用以下几种模式进行资产重组：
1. 资产转让/资产划拨
即由原项目持有人将拟发行的资产通过转让或者划拨的形式全部转给新设项目公司，具体程序如下：
（1）原物业持有人与项目公司签署资产转让协议，其中包括资产的转移、存在于资产上的债权债务的转移、与该资产相关的必要文件和资料的转移、以及可能存在的劳动力或其他附属权益的转移。
（2）办理物业资产转让的不动产权属变更登记手续，并将物业资产确权登记至项目公司名下。
如涉及在公募REITs发行时国有资产转让的情况，受限于【企业国有资产交易监督管理办法】（国资委、财政部令第32号，下称「32号令」）的规定，原则上国有资产转让需通过产权交易市场公开进行，但如果严格遵守前述进场公开交易的方式进行转让，可能会存在转让时间过长错过项目申报期、受让方不确定等与公募REITs发行目的相违背的情形。因此，实践中涉及国有资产转让的，通常以上级主管国资部门出具文件豁免公开交易，采用非公开协议转让的形式进行国有资产转让。
随着近年来国家大力推进公募REITs的政策导向，国资监管机构也关注到了国有资产交易所存在的政策盲点。因此，根据【关于企业国有资产交易流转有关事项的通知】（国资发产权规〔2022〕39号），其中明确国家出资企业及其子企业通过发行基础设施REITs盘活存量资产，涉及国有产权非公开协议转让按规定报同级国有资产监督管理机构批准[3]。其中，特别的针对国有资产可安排直接资产无偿划转。根据【企业国有产权无偿划转管理暂行办法】（国资发产权〔2005〕239号）的要求[4]，针对国有资产无偿划转的程序应当在无偿划转可行性研究的基础上，企业内部形成书面决议的前提下，在通知债权人、针对被划转企业进行审计或清产核资后，企业双方签订国有产权无偿划转协议，并按规定落实产权登记等手续。
2. 实物出资
实物出资是由原物业持有人以物业资产实物出资注册设立新项目公司。根据【中华人民共和国公司法】（下称「【公司法】」）关于非货币财产出资的相关规定[5]，实践中一般具体程序如下：
（1）原物业持有人与项目公司签署出资协议，包括提供评估作价证明文件，承诺出资的实物资产权属清晰，承诺按期足额缴纳出资等内容。
（2）由原物业持有人以物业资产实物出资注册设立项目公司办理项目公司的设立登记。
（3）办理物业资产的不动产权变更登记手续，将物业资产确权登记至项目公司名下。
3. 新设分立
新设分立是由原物业持有人通过决议，以其持有的物业资产和其他资产进行公司分立。根据【公司法】及【关于做好公司合并分立登记支持企业兼并重组的意见】等的相关规定，具体程序如下：
（1）召开股东大会并以三分之二通过决议。
（2）编制资产负债表及财产清单。
（3）通知债权人，发布分立公告。
（4）召开债权持有人会议。
（5）编制分立方案，与债权人协商债务处理。
（6）办理变更登记与项目公司新设登记。
（7）办理不动产权属变更登记手续，将物业资产确权登记至项目公司名下。
在目前发行的消费基础设施公募REITs中，华夏金茂购物中心封闭式基础设施证券投资基金（下称「华夏金茂商业REIT」）即为资产重组后达到符合涉商品住宅类项目的隔离要求的例子。为了成功发行公募REITs，华夏金茂商业REIT选择在上海兴秀茂商业管理有限公司（下称「上海兴秀茂」）下新设有限责任公司形式的项目公司——长沙秀茂商业管理有限公司（下称「长沙秀茂」），由长沙深茂将其持有的基础资产通过非公开协议转让方式转让给长沙秀茂，长沙秀茂通过现金收购的方式向国广置业收购了其持有的基础资产，最终以长沙秀茂作为原始权益人发行了公募REITs项目，符合了236号文中消费基础设施REITs项目的原始权益人不得从事商品住宅开发的要求。
三、针对原始权益人的 控股股东和关联方 涉房独立性的排查与隔离 方法
参照【规则适用4号】的规定，若原始权益人的控股股东和关联方主体涉及商品住宅和商业开发的，原始权益人在资产、业务、财务、人员、机构（下称「五方面」）均需与商品住宅开发板块「有效隔离」与「相对独立」，且应有效防范回收资金流入商品住宅和商业地产开发领域。对于前述要求，我们建议原始权益人从五方面的制度和运营管理方面做到隔离和独立。
（一）资产独立
原始权益人持有的消费基础设施不动产应与控股股东和关联方的其他业务和资产尤其是涉及商业开发业务和商品住宅资产隔离。以嘉实物美消费REIT为例，其通过出具【经营情况说明】，以其日常业务所需设施、设备、办公用房等资产取得的方式论证原始权益人资产权属的独立性。
一般来说，为了使得资产权属清晰，原始权益人应当保证：
1. 合法拥有资金、资产；
2. 具备独立经营能力；
3. 资金、资产独立，不与控股股东和关联方共享资金、资产，不存在资金、资产被控股股东和关联方占用的情形。
（二）业务独立
以中金印力消费REIT为例，通过原始权益人对消费基础设施的投资、建设、运营和主要客户均不依赖万科，且内部有完善的制度保障独立决策的情况进行披露，从而论证原始权益人与万科的商品住宅开发业务保持有效隔离。
故证明业务独立。即证明原始权益人具有独立的业务开展能力，其中包括：
1. 日常经营事务独立；
2. 决策独立。
（三）财务独立
以华安百联消费REIT披露的信息为例，原始权益人制定了【上海百联集团股份有限公司财务制度】及相关管理办法，设置了独立的财务管理部门和财务总监，独立开设银行账户并依法独立纳税等，论证原始权益人不存在与控股股东共用银行账户、资金混同的情况。
故原始权益人具有独立的财务制度为保障财务独立的基础，独立的财务制度至少包括：
1. 有清晰的财务管理制度、流程；
2. 有独立的财务管理部门；
3. 配备独立的财务相关负责人、会计、出纳等人员；
4. 有独立的银行账户。
（四）人员独立
针对原始权益人人员独立的披露，往往需要针对总经理、法定代表人、财务负责人等高级管理人员进行核查，具体需要做到包括但不限于以上人员与原始权益人独立签署劳动合同、未在控股股东和关联方的涉房业务主体中担任职务等要求。
（五）机构独立
以中金印力消费REIT为例，其原始权益人由单一股东持有其100%股权，公司章程规定了股东、董事会、监事和经理各自的职责权限。根据不同职能设置了内部经营管理架构，并制定了完善的公司内部管理制度。
一般来说，原始权益人应当设置独立的、职责权限清晰的职能部门以防止消费基础设施和其他业务部门产生机构混同的现象。原始权益人至少应具备如下条件：
1. 设置清晰的公司治理结构与股权架构；
2. 设置独立且职能完善的部门和内控制度。
除了排查前述五方面的隔离和独立外，236号文和【规则适用4号】都明确规定了应防范回收资金流入商品住宅和商业地产开发领域。因此，原始权益人应针对回收资金建立明确的管理制度，并设立回收资金专项管理账户，披露回收资金的使用情况，以确保回收资金100%用于投资公募REITs项目或符合监管要求的其他项目，未流入商品住宅和商业地产开发领域。
消费基础设施公募REITs在近期的涌现与成功发行不仅标志着中国REITs市场的进一步成熟，也为促进国内消费经济提供了新的动力。要确保消费基础设施REITs的健康发展，必须严格遵守公募REITs相关政策和规定，落实涉住宅排查与隔离措施。
随着基础设施公募REITs项目的陆续发行以及国家对于盘活商业地产存量资产以及沉淀于其中的存量资金的需求，未来是否会放松对消费基础设施公募REITs原始权益人涉商品住宅业务的隔离，是一个值得进一步探讨和追踪的议题。本文仅就已发行的消费基础设施公募REITs展开讨论及分享经验，以飨读者。
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[1]【上海证券交易所公开募集基础设施证券投资基金（REITs）规则适用指引第4号——保障性租赁住房（试行）】中规定：
「第六条 原始权益人控股股东或者其关联方业务范围涉及商品住宅和商业地产开发的，原始权益人应当在资产、业务、财务、人员和机构等方面与商品住宅和商业地产开发业务有效隔离，保持相对独立。」
第十五条 其他领域基础设施基金的原始权益人控股股东或者其关联方涉及商品住宅和商业地产开发业务的，回收资金管理等相关要求参照本指引执行。」
[2]【深圳证券交易所公开募集基础设施证券投资基金业务指引第4号——保障性租赁住房（试行）】中规定：
第十七条 除保障性租赁住房外的其他试点行业基础设施基金原始权益人控股股东或者其关联方涉及商品住宅和商业地产开发业务的，回收资金管理等相关要求参照本指引执行。」
[3]【关于企业国有资产交易流转有关事项的通知】（国资发产权规〔2022〕39号）中第三条规定：「国家出资企业及其子企业通过发行基础设施REITs盘活存量资产，应当做好可行性分析，合理确定交易价格，对后续运营管理责任和风险防范作出安排，涉及国有产权非公开协议转让按规定报同级国有资产监督管理机构批准。」
[4]【企业国有产权无偿划转管理暂行办法】（国资发产权〔2005〕239号）中规定：
「第六条 企业国有产权无偿划转应当做好可行性研究。无偿划转可行性论证报告一般应当载明下列内容：
（一）被划转企业所处行业情况及国家有关法律法规、产业政策规定；
（二）被划转企业主业情况及与划入、划出方企业主业和发展规划的关系；
（三）被划转企业的财务状况及或有负债情况；
（四）被划转企业的人员情况；
（五）划入方对被划转企业的重组方案，包括投入计划、资金来源、效益预测及风险对策等；
（六）其他需说明的情况。
第七条 划转双方应当在可行性研究的基础上，按照内部决策程序进行审议，并形成书面决议。
划入方（划出方）为国有独资企业的，应当由总经理办公会议审议；已设立董事会的，由董事会审议。划入方（划出方）为国有独资公司的，应当由董事会审议；尚未设立董事会的，由总经理办公会议审议。所涉及的职工分流安置事项，应当经被划转企业职工代表大会审议通过。
第八条 划出方应当就无偿划转事项通知本企业（单位）债权人，并制订相应的债务处置方案。
第九条 划转双方应当组织被划转企业按照有关规定开展审计或清产核资，以中介机构出具的审计报告或经划出方国资监管机构批准的清产核资结果作为企业国有产权无偿划转的依据。
第十条 划转双方协商一致后，应当签订企业国有产权无偿划转协议。划转协议应当包括下列主要内容：
（一）划入划出双方的名称与住所；
（二）被划转企业的基本情况；
（三）被划转企业国有产权数额及划转基准日；
（四）被划转企业涉及的职工分流安置方案；
（五）被划转企业涉及的债权、债务(包括拖欠职工债务)以及或有负债的处理方案；
（六）划转双方的违约责任；
（七）纠纷的解决方式；
（八）协议生效条件；
（九）划转双方认为必要的其他条款。
无偿划转事项按照本办法规定程序批准后，划转协议生效。划转协议生效以前，划转双方不得履行或者部分履行。
第十一条 划转双方应当依据相关批复文件及划转协议，进行账务调整，按规定办理产权登记等手续。」
[5] 【中华人民共和国公司法】（2023年修订，于2024.7.1生效）规定：
「第四十八条 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权、股权、债权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。
对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。
第四十九条 股东应当按期足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额。
股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。
股东未按期足额缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当对给公司造成的损失承担赔偿责任。」
本文作者高海妹，董君明，皆为北京大成（上海）律师事务所合伙人
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