難也要打假！無性繁殖新品種如何維權？一文讀懂→

無性繁殖植物新品種維權打假要點解析 Seed Law

隨著中國植物新品種保護體系日益健全及國家對侵害植物新品種權行為打擊力度的加大，無性繁殖品種權人的維權熱情也被點燃。但無性繁殖品種標準樣品的保藏、檢測標準尚未健全和待測樣品取樣封存等問題使得無性繁殖植物新品種維權難度較有性繁殖品種難度更大。

筆者結合近些年辦理無性繁殖植物新品種維權案件的經驗與心得，梳理了無性繁殖品種權維權打假取證的註意事項，以期為無性繁殖植物新品種權人維權打假提供參考。

無性繁殖植物新品種範圍

凡不經過兩性細胞受精過程的方式繁殖後代的統稱為無性繁殖。無性繁殖又分為植株營養體繁殖和無融合生殖繁殖兩類，本文所探討的無性繁殖僅指營養體繁殖。

許多植物的植株營養體部份具有再生繁殖能力，如植株的根、莖、葉、芽等營養器官及其變態部份如塊根、球莖、鱗莖、匍匐莖、地下莖等，都可利用其再生能力，采取分根、扡插、壓條、嫁接等方法繁殖後代。主要利用營養體繁殖後代的作物稱為無性繁殖作物。無性繁殖作物有甘薯、馬鈴薯、木薯、蕉芋、甘蔗和蓖麻等，大部份果樹和花卉也是采用營養體繁殖(vegetative propagation)方式繁殖後代。

采取分根、扡插、壓條、嫁接等方法生產繁殖出與授權品種特征特性相同的繁殖材料，實作授權品種基因的復制和傳遞，其植株整體和枝條都可以成為繁殖材料，具有與授權審查時的母株相同的性狀特征，透過母株的繁殖材料擴繁的其他個體，也可以作為確定授權品種保護範圍的繁殖材料。

無性繁殖植物新品種維權操作流程

1.無性繁殖植物新品種侵權的表現形式

根據【種子法】第28條及司法實踐案例，侵害無性繁殖植物新品種權的表現形式為：（1）未經植物新品種權所有人特許生產、繁殖和為繁殖而進行處理、許諾銷售、銷售、進口、出口以及為實施上述行為儲存該授權品種的繁殖材料；（2）為商業目的將該授權品種的繁殖材料重復使用於生產另一品種的繁殖材料；（3）對於未經品種權人特許種植該授權品種的繁殖材料的行為。

2.無性繁殖植物新品種侵權維權路徑

植物新品種維權的路徑包括行政投訴維權和訴訟維權。兩種維權路徑均離不開調查取證。農業或林業行政主管部門對投訴證據的要求相對較低，而民事訴訟則對證據要求較高：植物新品種侵權案件證明標準適用高度蓋然性原則，證明被訴侵權品種侵權的證據必須形成完整的證據鏈。

植物新品種維權調查取證包括被訴侵權品種獲得及將被訴侵權品種與授權品種進行同一性檢測。侵害植物新品種權糾紛案件涉及的專門性問題可以采取田間觀察檢測、基因指紋圖譜檢測等方法鑒定。

在無性繁殖植物新品種維權過程中由於被訴侵權品種活體保存難度較大，實踐中多透過基因指紋圖譜等分子標記檢測的方式來判定被訴侵權的繁殖材料與原告享有權利的品種是否具備同一性。

無性繁殖植物新品種維權取證註意事項

1.取樣前關註檢測規程對待測樣品的要求

取證人員在取樣前先核實擬取證的品種是否有基因指紋圖譜等分子標記檢測的國家標準或行業標準。如果該品種具有基因指紋圖譜等分子標記檢測標準，則應根據檢測標準要求的樣品數量進行取樣。如：

2.在公證處監督下完成對被訴侵權繁殖材料的取樣

公證取證是植物新品種維權打假的重要方式， 取證人員在公證處見證下完成對被訴侵權品種繁殖材料的購買、收貨、取樣、封樣、郵寄送檢並由公證處出具公證書是較為常見的取證方式。在被訴侵權品種繁殖材料封存過程中，雖然【公證法】及工作程式規則並未要求公證員及在場取樣人員必須在證物袋或證物箱簽名、簽寫日期，但是為了確保證物袋或證物箱所封存內容與公證書相匹配，建議公證員除了在證物袋或證物箱封口處加蓋公證處公章外，公證員及在場人員在封口處簽名、簽寫日期。

嫁接是無性繁殖材料生產繁殖的重要方式，對於透過嫁接培育的植物新品種如百香果、柑橘，由於芽條與砧木並非來自同一品種，如果取其根部（砧木）進行檢測，檢測結論並不能如實該植株系何品種，因此盡量選取葉片和頂部枝條；由於葉片易腐爛變質，因此將摘取的葉片枝條放入適量幹燥劑（如變色矽膠等），以便長久保存。

線上取證平台 可以是淘寶APP、惠農網APP、一畝田APP等，也可以是微信或者微店。需要註意的是透過抖音APP、快手APP、小紅書APP、閑魚APP取證時應結合聊天、發貨人基本資訊等來確定賣家的主體資格（如賣家姓名、營業執照、聯系方式等）。

【種子法】將植物新品種權保護範圍擴大到收獲材料 ，對於果樹品種而言，也可以取證時也可以購買被訴侵權品種果實以判斷被訴侵權品種的侵權數量和規模。需要說明的是由於不能確定該果樹是自花授粉還是異花授粉、是人工授粉還是蟲媒授粉，因此透過購買果子進行檢測的方式會存在誤差，不建議用該方式進行侵權判定，除非果子與授權品種名稱相同。

3.對照樣品來源

雖然【植物新品種保護條例實施細則（農業部份）】第30條、【植物新品種保護條例實施細則（林業部份）】第22條均規定：「申請人應當自收到植物新品種保護辦公室通知之日起3個月內送交繁殖材料。」。若後續發生糾紛，權利人可向繁殖材料保藏部門調取其申請品種權時送出的備份繁殖材料。

但是，由於無性繁殖植物的繁殖材料寄運和保藏難度大，農業農村部植物新品種保護辦公室、國家林業和草原局植物新品種保護辦公室（以下合稱「審批機關」）對此類品種進行審查時多采用現場考察的方式，並不要求植物新品種權申請人送出繁殖材料。

因此針對審批機關並未保存無性繁殖材料標準樣品這種情況 ，最高人民法院透過（2022）最高法知民終568號和（2022）最高法知民終782號兩個典型案例為無性繁殖材料對照樣品的選取指明了方向：對於審批機關沒有保存標準樣品，如果品種權人透過充分說明、作出承諾，且提供其他證據能夠初步證明其提供的繁殖材料樣品就是授權品種繁殖材料，則可以以品種權人提供的該繁殖材料樣品作為確定保護客體的依據；以無性繁殖方式進行擴繁的果樹作物而言，在品種權審查中現場考察指向的母株和透過母株的繁殖材料擴繁的其他個體，可以作為確定授權品種保護範圍的繁殖材料。因此權利人可以透過公證的方式從品種權人的基地提取對照樣品並輔以品種權人的承諾書、植物新品種保護審批機關現場考察報告等。

4.鑒定（檢測）機構選取

被訴侵權物與授權品種在特征、特性方面的異同，其不同是否因非遺傳變異所致需要鑒定機構出具鑒定意見。 原告自行委托鑒定有利於發揮當事人主動性，推進訴訟行程，提高審判效率，具有一定的合理性和必要性。實踐中常遇到自行委托鑒定意見因存在鑒定機構或鑒定人不具備相應鑒定資質、鑒定程式嚴重違法、對照樣品來源不明、鑒定方法明顯依據不足等重大錯誤而不能被法院采納。

現行司法解釋明確規定：侵害植物新品種權糾紛案件涉及的專門性問題需要鑒定的，由雙方當事人協商確定的有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人鑒定；協商不成的，由人民法院指定的有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人鑒定。沒有前款規定的鑒定機構、鑒定人的，由具有相應品種檢測技術水平的專業機構、專業人員鑒定。

對於沒有基因指紋圖譜等分子標記檢測方法進行鑒定的品種， 可以采用行業通用方法對授權品種與被訴侵權物的特征、特性進行同一性判斷。據此在自行委托鑒定的時候可以優先選擇具有該品種鑒定資質的機構進行鑒定；

如果國內的鑒定機構均無該品種的鑒定資質，根據司法實踐，如果采用SSR分子標記法檢測可以委托農業農村部植物新品種測試中心、國家林草局植物新品種測試中心，如果采用MNP分子標記法則可以委托江漢大學進行檢測。

關於無性繁殖植物新品種對照樣品保存的再思考

國務院農業、林業行政部門按照職責分工共同負責植物新品種權申請的受理和審查並對符合【植物新品種保護條例】規定的植物新品種授予植物新品種權。 農業農村部、國家林業和草原局對植物新品種權審查操作上不盡相同。

以農業植物新品種保護為例，植物新品種權申請人除在植物新品種申請程式中向審批機關送出DNA指紋圖譜或在品種獲得授權後及時向國家種質資源圃送出品種的繁殖材料外，還可以透過以下兩個路徑保存授權品種繁殖材料：

1.申請植物新品種權時申請集中測試或委托測試中心測試

【農業部植物品種特異性、一致性和穩定性測試機構管理規定】明確測試機構是指農業部批準或授權從事農業植物品種特異性、一致性和穩定性（以下簡稱DUS）測試的指定機構，包括掛靠在農業部科技發展中心及有關單位的農業部植物新品種測試中心（下稱「測試中心」）、測試分中心，以及農業部授權的其他測試單位。「收集、整理、保存植物品種測試所需的繁殖材料、抗病蟲性鑒定所需的病原和蟲源等」是測試機構職責之一，測試機構一般會保留該授權品種的標準樣品。

如筆者曾代理的一起蘋果植物新品種權維權案件，由於案涉品種系境外品種，品種權人在申請植物新品種保護時，審批部門對其進行集中測試並中國農業科學院果樹研究進行的DUS測試，測試機構依法保留了該母株的繁殖材料，在訴爭侵權案件發生後人民法院依法從該研究所調取標準樣品進行檢測，保證了樣品來源合法性。

2.在審批機關進行現場考察時提取申請品種的繁殖材料

對品種進行實質性審查是授予植物新品種權的必備環節。實質審查主要依據申請檔和其他有關書面材料進行。審批機關認為必要時，會委托指定的測試機構進行測試或者派員對申請人的種植或者試驗情況進行現場考察。審查或考察內容主要針對申請保護的植物新品種的特異性、一致性和穩定性。

現場考察是【中華人民共和國植物新品種保護條例】規定的植物新品種DUS測試實質審查方法之一，它是由申請人自行開展植物品種特異性、一致性和穩定性測試，審批機關組織審查測試人員或專家赴申請人試驗現場進行審查的方式。

審批機關對於果樹類等無性繁殖品種一般采用現場考察的方式進行實質性審查。審批機關在現場考察時也會隨機摘取品種的葉片進行保存。此時品種權申請人在審批機關考察人員進行現場考察時可以對考察品種公證取樣保存，也可以將取樣葉片送至檢測機構提取其指紋圖譜備存。

就自己培育或者改良的新品種向審批機構申請植物新品種權保護從而獲得排他性獨占權利是育種者保護自己知識產權的重要方式， 近年因不具備新穎性而被宣告無效的品種數量呈遞增趨勢，喪失新穎性的主要因素是育種者或者經育種者特許在中國境內銷售該品種繁殖材料超過1年。 基於此，育種者在銷售前應先向審批機關申請植物新品種權。如果必須銷售的，應在銷售該品種繁殖材料一年內應及時向審批機關申請植物新品種權。

作者丨馮萬偉 北京瀾商律師事務所合夥人律師

編輯丨農財君

新時代 新種業

南方農村報丨農財寶典

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