文/ 深圳證券交易所助理經理 朱力 ， 新加坡國立大學碩士研究生 傅福興
現有的司法解釋並未對「違背受托義務」有任何規定，證監會等監管機構對於背信行為也無從進行行政認定，監管銜接缺失導致監管有效性不足。因而需要進一步完善監管思路，做好行政處罰和刑事制裁銜接工作，形成監管合力，強化對上市公司董監高「關鍵少數」背信行為的懲戒力度，方能促進資本市場長期健康發展。
近年來中國上市公司規模與體量持續提升，證券市場的影響範圍和影響力隨之擴大，現代公司內部治理的問題也暴露得更為明顯。基於上市公司實際控制人設計的考慮及中國民營企業的實踐情況，「一股獨大」而導致董監高由控股股東、實際控制人兼任或指派的情形較為普遍，極易導致此類人員在面臨利益沖突時做出違背其對上市公司的忠實義務，損害上市公司利益的行為。背信行為表面上是公司治理三大問題中「經理人對於股東的‘內部人控制’問題」，實質亦是「終極股東對於中小股東的‘隧道挖掘’問題」。
現行規制方式
行政法領域以資訊披露違規進行間接處罰
在法理層面，證券法雖歸屬於商法範疇，但亦具有明顯的公法內容，其對上市公司規制的重點在於確保公司資訊披露的真實、準確、完整。相較而言，背信行為涉及對商業利益的實質判斷，具有相當的私法內容。如將背信行為視作行為人對其與公司契約的違背，將其認定為民事領域的違約或侵權行為似並無不妥。
在現行法律規範層面，背信行為本身屬於公司法及刑法的規制範疇。證券法賦予證監會對上市公司的監管職權主要是對資訊披露違規行為予以行政處罰，缺乏對背信行為的明確規定。在實踐中，證監會一般僅認定資訊披露違法行為，不對背信行為予以認定和行政處罰。但考慮到背信行為的主觀惡性程度，通常會將背信行為作為資訊披露違法行政處罰的量罰因素。同時，2019年證券法已將資訊披露罰款的上限大幅調高，一定程度上能夠覆蓋對背信行為的懲處需要。但是，僅將背信行為作為資訊披露違法行政處罰的量罰因素，違規主體難以直觀地感受監管對背信行為的打擊，不利於向市場傳遞打擊背信行為的監管訊號。
刑事規制以背信罪追責案件數量少
在中國刑法條文層面，根據背信行為的具體表現（資金占用、違規擔保、不公允關聯交易等），與之相關的罪名有背信損害上市公司利益罪（簡稱「背信罪」）、挪用資金罪和挪用公款罪等。在罪名要件上，背信罪和挪用資金罪在犯罪主體、客觀表現形式上有所重合。若大股東做出占用資金的行為，可能同時涉嫌構成背信罪和挪用資金罪，此時屬於「法條交叉競合」。在司法實踐層面，以背信罪定罪的案件數量少。截至2023年8月底，公開可查以背信罪定罪判決的刑事案例僅有11件。其中，刑期最長的是*ST中捷（002021.SZ）原總經理、法定代表人被判處有期徒刑五年六個月。其他案件的被告人被判決有期徒刑多在三年以下，實際最低為六個月；被處罰金多在數十萬元左右，實際最低為人民幣兩千元。
刑事背信罪追責案件數量少可能是基於兩方面的考慮：
一是罪名要件問題。背信罪作為結果犯，其構成要件之一是「致使上市公司利益遭受重大損失」，認定難度較大。【最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）】中明確，背信罪立案追訴標準是「致使上市公司直接經濟損失數額在一百五十萬元以上」。實踐中，執法機關對於「重大損失」存在不同理解，經常以實際損失無法證明等原因不予立案。部份法院更為謹慎，傾向於僅認定已發生的實際損失。如果占用資金已予歸還或可能歸還，可能難以認定造成了重大損失。
二是現實刑事立案的謹慎性問題。刑事立案亦有維持刑法謙抑性原則的考慮，且追究上市公司相關方的刑事責任可能對地方經濟及中小股東造成廣泛的影響。
自律處分以聲譽罰為主，效果有限
背信行為的一項主要表現為資金占用，以滬深交易所對上市公司資金占用行為的紀律處分情況為例：
2021年1月1日至2023年8月31日，深交所共處分285件資金占用違規，其中有80件以自然人為監管物件，自律處分包括公開批評54人次、公開譴責29人次。同期，上交所共處分277件資金占用違規，其中有101件以自然人為監管物件，自律處分包括公開批評52人次、監管關註31人次、公開譴責14人次。透過滬深交易所的自律處分統計情況，可以發現兩市的監管以聲譽罰為主，資格罰較少。
交易所的自律處分懲戒效果有限，具體表現可為違規行為反復和整改不到位兩方面的問題。如時代萬恒（600241.SH）的相關人員在2018年11月因違規資金占用被上交所予以公開批評的紀律處分，又在2022年11月因同樣的問題被予以公開批評的處分；再有安泰集團（600408.SH）的實際控制人承諾在2017年2月28日前償還占用公司的資金及違約金共計約17.9億元，但實際其並未按期履行承諾，並且公司因日常關聯交易形成的應收款項及違約金還增加至18.8億元......
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文章來源丨【清華金融評論】2023年12月刊總第121期
本文編輯丨王茅
責編 丨丁開艷
校對丨蘭銀帆
初審丨徐蘭英
終審丨張偉
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