游伟教授：司法必须慎重介入不法经济行为
司法必须慎重介入不法经济行为
——游伟教授复旦大学讲座（节录）
游伟 华东政法大学司法研究中心主任、上海市文史研究馆教授、上海禅诗书画研究社顾问、研究员。
大家最近都在说要依法保护民营企业的健康发展，再次提到必须慎重对待经济领域中的行为。怎么做？我看首先就要研究和确立评价标准。
关于犯罪评价标准，通常就提两条，政治标准和法律标准。法院处理案件总强调法律标准（效果）和社会标准（效果）的统一，希望能把两者结合好，但这是较宏观的思路。
我国在改革开放初期，出现过现有法律和对新经济行为评价标准的冲突。当时立法没有同步改革，出现严重的法律滞后，很多有利于发展的经济行为被评价为违法甚至犯罪，并「依法」予以了制裁。之后，这类矛盾随着市场化的进程愈加突出，形成了「有法难依」的局面。怎么办？最后，提出了一个「生产力标准」问题，还出现「三个有利于」的标准等，但始终没有真正确立起对不法经济行为予以评价的相对具体并有针对性的标准。
经济犯罪既然是一种秩序犯、法定犯，我们对经济犯罪的评价，就应该有一些具有自身特点的标准。
那么，哪些不法行为在立法上要宣布为犯罪？哪些在司法上要介入制裁？必须研究清楚。
我个人通过理论研究和参与多年的司法实践，认为以下三方面的内容，应当成为主要的考量因素。
首先，考察行为是否有利于确保经济自由。
自由是市场经济的灵魂，某一种行为是否对推动经济自由和促进资源自由流动有利，是重要的考量因素。
一个重要的立足点，是刑法要确保市场主体的独立性。凡是损害其独立性的行为，应该纳入违法行为的范畴，情节严重的，可以通过立法上升为犯罪。
因为如果经济主体的独立地位不能获得确立、保障，哪会有什么市场经济的建立与发展？以前我们长期处于计划经济体制之下，就是因为市场主体的独立资格、地位得不到应有的承认和确立。解放生产力的前提就是要解放人、解放主体，不解放就根本不可能有竞争的动力。所以，对于损害市场主体独立性及其利益的行为，应当纳入违法甚至犯罪的范围。
其次，考察行为是否有利于保证公平竞争。
市场经济要健康发展，必须建立有序的竞争体系，没有公平竞争，也就没有真正的市场经济。因此，对于破坏公平竞争秩序的行为，必须予以制裁。我们已经有了【反不正当竞争法】、【反垄断法】等法律法规，实际上，有一部分经济犯罪就是建立在违反这些法律法规的基础之上的。
【反不正当竞争法】等所列举的违法行为的一部分，已被现行刑法上升为犯罪，其目的就在于有力地保证市场竞争的正常秩序。
市场主体需要通过竞争获得利润，而竞争又必须是公平和有序的，不公平、不正当竞争不利于乃至破坏了市场的培育和发展，甚至带来巨大的社会风险，应当依法禁止和处罚。
再次，考察行为是否有利于维护诚实信用。
诚实信用是民商事活动的重要支柱。在经济活动领域，我们思考要不要把某个行为纳入违法或犯罪，一个重要标准就是看是不是符合诚实信用。
严重欺诈类行为之所以被定义为犯罪，不仅是因为它们侵犯了他人的财产所有权，更重要的是行为人在交易过程中、在获得利益时的严重不诚信。
假冒伪劣行为本身就是不诚信的表现，同时又可能造成人身安全严重损害。从制裁经济犯罪所要保护的利益上看，主要就是要保护交易秩序。
诚实信用，应该作为交易主体的底线准则，这也是促进公平交易和有效率的市场经济发展的内在需要。
市场经济发展要有公平的交易秩序，保证商品流转及流转迅捷，正是市场经济效率原则的重要体现。因此，要把严重破坏诚实信用的商业行为纳入犯罪范围。
在此基础上，我们又可以进一步从宏观与微观相结合的层面，去进一步探讨不法经济行为司法介入的几个原则。
第一，适度犯罪化原则。 犯罪化，是从目前我国刑事政策的总体倾向上所作的判断。由于立法重心经历过从传统犯罪、治安犯罪到经济犯罪的历史转变，经济犯罪目前还是一个较新的犯罪领域，加之我国社会目前仍然处于转型时期，经济犯罪的许多类型还没有充分展现出来，因此，我国未来刑事立法在经济犯罪领域将仍然面临着犯罪化的过程。
一部分不法经济行为随着社会的发展，其危害性质还会不断发生变化，其社会危害也会出现增量态势，立法者会把它们逐步由违法进一步上升为犯罪行。此外，值得关注的一个问题是，我国市场经济的发展与成熟的西方国家相比，仍然存在一定的差异，因为我国正处于社会转型期（经济学称之为「过渡期」），而发达国家已经进入比较成熟的市场经济状态，在我国出现的经济犯罪类型，也不与西方国家完全相同，呈现着不同发展阶段上的个性特点，「中国特色」明显，确实需要结合自己的国情去独立地加以研究。
当然，立法上进一步犯罪化的倾向，需要与我国司法的实际司法能力相适应。
我曾经在1996年社会上一片犯罪化呼声的时候，发出过一些不同的声音，认为我们应当对犯罪化的规模进行适当控制，也曾发表过专题论文。因为立法上的犯罪化，要比司法上的犯罪化来得容易。当时大家自觉或不自觉地都存在着一种积极犯罪化的思想甚至激情，立法上的犯罪化当然也需要花费一定的社会成本，但要将一种法律上符合构成要件的行为转化为经过司法程序确认的犯罪，并予以处罚和执行，其所消耗的司法资源将更大。比如虚假出资、抽逃出资罪，在1995年就被规定为犯罪，这类行为虽然数量很大，很多行为也并没有超过追溯时效，但真正受到单独刑事追诉的却少见。所以，立法上的犯罪化一定要与司法的状况和能力相衔接，否则，不仅会影响法律的权威，而且也将给司法带来巨大的压力，司法机关容易背负社会「有法不依」、「执法不严」的指责。
这当然是对立法上过度犯罪化倾向的一种忧虑。但就未来不法经济行为的犯罪化发展趋势而言，不断严密法网，仍然是刑事政策中的重要思想。
需要进一步思考的问题是，严密法网与「重刑」并没有直接的关联性，不法经济行为犯罪规模的适当扩大，也不必然会导致社会成本的过多增长，因为典型的经济犯罪大多不需要使用重刑，在普遍设立相对较轻刑罚的情形下，我个人更主张通过在程序上设置较多简易程序的方式去降低刑事诉讼的成本支付。这需要从犯罪类型和诉讼结构的整体上去进行综合研究和设计。
第二，分类处置原则。
有人可能对我提出的对经济犯罪进行分类处置的观点并不赞同，因为他们会提出，经济犯罪本身就是一种犯罪的基本类别，怎么还能够在经济犯罪的刑事政策考量上再去进行再分类呢？大家可能都知道，经济犯罪原本就是脱胎于传统的财产犯罪，但现行刑法的一部分经济犯罪，还没有真正完全脱胎成功。
早年分析我国的经济犯罪，我就发现，相当一部分犯罪还带有明显的传统财产犯罪的特性，尤其是欺诈类犯罪（比如金融诈骗罪等），它们虽然也破坏经济运作的正常秩序，但行为人大多是以非法占有财物为目的，甚至客观上造成了巨大的财产损失，危害很大，引起了公愤，也就是说，它们并不是较为纯粹的破坏经济秩序的犯罪类型。
因此，在研究经济犯罪时，至少可以进行两个大类的区分：
一类是纯粹的秩序犯罪，比如虚假广告、抽逃出资等，属于比较纯粹的破坏经济秩序的犯罪，即使从目前的刑事立法和司法情况看，也是设置和使用轻刑，而无需适用重刑的，当然有些犯罪的构成条件也随着公司法的修订，做出了相应调整；另一类经济犯罪则与传统的财产犯罪关系紧密，特别是占有型犯罪、欺诈类犯罪，这些经济犯罪可以说是传统财产犯罪和新型经济犯罪的混合物，目前仍然使用着重刑，也有设置和使用重刑的必要。因为它们在本质上属于传统的财产犯罪，一般都有使用重刑的社会基础，是反伦理性犯罪，社会的可指责程度较高，民众要求严惩的呼声也比较强烈。
所以，在刑事政策方面，对经济犯罪就不能笼统地提要使用轻刑，而要对经济犯罪进行分类，区分它们是属于哪一种类型的经济犯罪。
比如金融诈骗中的票据诈骗等，往往给企业、个人造成重大的损失，集资诈骗则常常涉及众多人群，在这种情况下，虽然我们也将它们定义为经济犯罪，但它们却没有与传统的财产犯罪分离清楚，仍然带有传统财产犯罪的基本特征。
因此，使用轻刑根本制止不了这些犯罪的发生和蔓延，也就根本不可能得到社会公众的支持。
因此，当一些学者提出对经济犯罪要采用较为宽缓的刑事政策时，我首先想到的是这一刑事政策所针对的犯罪范围的界定问题。
我的基本观点是，如果是纯粹的破坏秩序犯罪，由于它们与传统犯罪脱离得比较明显，可以较为普遍地适用轻刑；
如果是与传统犯罪（特别是财产犯罪）密切关联的占有型犯罪、欺诈类犯罪，虽然它们目前在法律上也被归为经济犯罪，由于它们带有明显的自然犯特性，占有巨额财物、造成重大财产甚至严重的人身伤亡后果，就应当使用相对较重的刑罚。
我们必须对经济犯罪进行类型梳理，在司法上采取分类处置的原则。
第三，间接调整原则。
刑事法律对经济犯罪的调整并不是直接的，必须间接调整。这一原则的确立，是建立在经济犯罪是一种法定犯的基础上的。刑法要介入经济犯罪，法院宣判经济犯罪成立时，都必须证明该行为是违反了当时国家的经济法规，这在经济犯罪的刑事立法上也是如此。
作为一项基本的刑事政策思想，立法者要宣布某一个行为是经济犯罪，就必须首先做出它是属于经济违法行为的判断。
当国家的法律法规尚未对这种危害性行为的违法性做出明确界定时，刑法就不能贸然对它们做出犯罪性评价。也就是说，刑法进行评价之前，必须首先有一个经济、行政违法的评价。
我举一个早年法律上的例子吧，比如我国1997年修订的【刑法】，当时为什么有证券犯罪的规定却没有期货犯罪的规定？
1997年【刑法】中规定有四种类型的证券犯罪，但期货犯罪却一个没有。当时也曾经有学者提出过增设期货犯罪的建议，但立法者最终没有予以采纳。
原因何在？就在于当时规范全国期货交易的法规尚未出台，也就是说，期货违法行为在法律上并没有得到明确确定，在这种情况下，刑法就不能直接将它们「升格」为犯罪行为。
换句话说，如果这样去做，就明显缺乏了违法性的前提和依托。而证券犯罪为什么可以在刑法上加以规定呢？那是因为当时国务院已经颁布了【证券欺诈处罚暂行办法】，并把内幕交易、操纵股市等行为规定为证券违法行为，所以，当情节、危害严重时，就可以通过立法将它们上升为犯罪并给予刑罚处罚了。
也就是说，如果我们缺乏对于经济行为的刑法间接调整思想，就很有可能会在缺乏法律根据的情况下，去直接宣布它们为经济犯罪，这是不正当的。
比如早年上海就曾经处理过涉及这一问题的「非法经营」罪案，辩护人也是我的老朋友、全国有名的陈有西律师……在当时，城市国际长途通话费用比较高的情况下，一些企业和个人就开设了所谓「国际IP电信业务」服务业务，这种行为对国有电信行业的业务开展构成了竞争，所以，当时就有作为犯罪去追诉案例。
那么，追究刑事责任有没有依据呢？形式上看是有的。因为最高人民法院当时有过一个司法解释，明文将这种行为定性为非法经营罪(这里我也要特别提一句，当然我相信大家也一定都知道，非法经营罪和寻衅滋事罪一样，现在已经成了「口袋罪」，近来学界诟病很多，确实需要引起重视和设法加以严控了)。
但从理论上分析，人们发现，司法解释将这种行为规定为犯罪行为时，国务院【电信条例】尚未出台。也就是说，司法解释抢先了，几个月后，国务院才正式颁布【电信条例】，并把这类行为确定为非法。这样看来，当国家还没有将这类行为认定为违法时，最高法院就已经通过司法解释的形式宣布它是犯罪了，这显然是错误的。
虽然，非法经营罪只是一个「小口袋罪」，存在类似「其他」这样的开放型兜底条款的特性，但我们去解释「其他」的适用范围时，同样应当充分考虑纳入其中的行为必须具有经济或者行政上的违法性特征。必须坚持间接调整的原则。（后略）
