遊偉教授：司法必須慎重介入不法經濟行為
司法必須慎重介入不法經濟行為
——遊偉教授復旦大學講座（節錄）
遊偉 華東政法大學司法研究中心主任、上海市文史研究館教授、上海禪詩書畫研究社顧問、研究員。
大家最近都在說要依法保護民營企業的健康發展，再次提到必須慎重對待經濟領域中的行為。怎麽做？我看首先就要研究和確立評價標準。
關於犯罪評價標準，通常就提兩條，政治標準和法律標準。法院處理案件總強調法律標準（效果）和社會標準（效果）的統一，希望能把兩者結合好，但這是較宏觀的思路。
中國在改革開放初期，出現過現有法律和對新經濟行為評價標準的沖突。當時立法沒有同步改革，出現嚴重的法律滯後，很多有利於發展的經濟行為被評價為違法甚至犯罪，並「依法」予以了制裁。之後，這類矛盾隨著市場化的行程愈加突出，形成了「有法難依」的局面。怎麽辦？最後，提出了一個「生產力標準」問題，還出現「三個有利於」的標準等，但始終沒有真正確立起對不法經濟行為予以評價的相對具體並有針對性的標準。
經濟犯罪既然是一種秩序犯、法定犯，我們對經濟犯罪的評價，就應該有一些具有自身特點的標準。
那麽，哪些不法行為在立法上要宣布為犯罪？哪些在司法上要介入制裁？必須研究清楚。
我個人透過理論研究和參與多年的司法實踐，認為以下三方面的內容，應當成為主要的考量因素。
首先，考察行為是否有利於確保經濟自由。
自由是市場經濟的靈魂，某一種行為是否對推動經濟自由和促進資源自由流動有利，是重要的考量因素。
一個重要的立足點，是刑法要確保市場主體的獨立性。凡是損害其獨立性的行為，應該納入違法行為的範疇，情節嚴重的，可以透過立法上升為犯罪。
因為如果經濟主體的獨立地位不能獲得確立、保障，哪會有什麽市場經濟的建立與發展？以前我們長期處於計劃經濟體制之下，就是因為市場主體的獨立資格、地位得不到應有的承認和確立。解放生產力的前提就是要解放人、解放主體，不解放就根本不可能有競爭的動力。所以，對於損害市場主體獨立性及其利益的行為，應當納入違法甚至犯罪的範圍。
其次，考察行為是否有利於保證公平競爭。
市場經濟要健康發展，必須建立有序的競爭體系，沒有公平競爭，也就沒有真正的市場經濟。因此，對於破壞公平競爭秩序的行為，必須予以制裁。我們已經有了【反不正當競爭法】、【反壟斷法】等法律法規，實際上，有一部份經濟犯罪就是建立在違反這些法律法規的基礎之上的。
【反不正當競爭法】等所列舉的違法行為的一部份，已被現行刑法上升為犯罪，其目的就在於有力地保證市場競爭的正常秩序。
市場主體需要透過競爭獲得利潤，而競爭又必須是公平胡有序的，不公平、不正當競爭不利於乃至破壞了市場的培育和發展，甚至帶來巨大的社會風險，應當依法禁止和處罰。
再次，考察行為是否有利於維護誠實信用。
誠實信用是民商事活動的重要支柱。在經濟活動領域，我們思考要不要把某個行為納入違法或犯罪，一個重要標準就是看是不是符合誠實信用。
嚴重欺詐類行為之所以被定義為犯罪，不僅是因為它們侵犯了他人的財產所有權，更重要的是行為人在交易過程中、在獲得利益時的嚴重不誠信。
假冒偽劣行為本身就是不誠信的表現，同時又可能造成人身安全嚴重損害。從制裁經濟犯罪所要保護的利益上看，主要就是要保護交易秩序。
誠實信用，應該作為交易主體的底線準則，這也是促進公平交易和有效率的市場經濟發展的內在需要。
市場經濟發展要有公平的交易秩序，保證商品流轉及流轉迅捷，正是市場經濟效率原則的重要體現。因此，要把嚴重破壞誠實信用的商業行為納入犯罪範圍。
在此基礎上，我們又可以進一步從宏觀與微觀相結合的層面，去進一步探討不法經濟行為司法介入的幾個原則。
第一，適度犯罪化原則。 犯罪化，是從目前中國刑事政策的總體傾向上所作的判斷。由於立法重心經歷過從傳統犯罪、治安犯罪到經濟犯罪的歷史轉變，經濟犯罪目前還是一個較新的犯罪領域，加之中國社會目前仍然處於轉型時期，經濟犯罪的許多型別還沒有充分展現出來，因此，中國未來刑事立法在經濟犯罪領域將仍然面臨著犯罪化的過程。
一部份不法經濟行為隨著社會的發展，其危害性質還會不斷發生變化，其社會危害也會出現增量態勢，立法者會把它們逐步由違法進一步上升為犯罪行。此外，值得關註的一個問題是，中國市場經濟的發展與成熟的西方國家相比，仍然存在一定的差異，因為中國正處於社會轉型期（經濟學稱之為「過渡期」），而已開發國家已經進入比較成熟的市場經濟狀態，在中國出現的經濟犯罪型別，也不與西方國家完全相同，呈現著不同發展階段上的個性特點，「中國特色」明顯，確實需要結合自己的國情去獨立地加以研究。
當然，立法上進一步犯罪化的傾向，需要與中國司法的實際司法能力相適應。
我曾經在1996年社會上一片犯罪化呼聲的時候，發出過一些不同的聲音，認為我們應當對犯罪化的規模進行適當控制，也曾發表過專題論文。因為立法上的犯罪化，要比司法上的犯罪化來得容易。當時大家自覺或不自覺地都存在著一種積極犯罪化的思想甚至激情，立法上的犯罪化當然也需要花費一定的社會成本，但要將一種法律上符合構成要件的行為轉化為經過司法程式確認的犯罪，並予以處罰和執行，其所消耗的司法資源將更大。比如虛假出資、抽逃出資罪，在1995年就被規定為犯罪，這類行為雖然數量很大，很多行為也並沒有超過追溯時效，但真正受到單獨刑事追訴的卻少見。所以，立法上的犯罪化一定要與司法的狀況和能力相銜接，否則，不僅會影響法律的權威，而且也將給司法帶來巨大的壓力，司法機關容易背負社會「有法不依」、「執法不嚴」的指責。
這當然是對立法上過度犯罪化傾向的一種憂慮。但就未來不法經濟行為的犯罪化發展趨勢而言，不斷嚴密法網，仍然是刑事政策中的重要思想。
需要進一步思考的問題是，嚴密法網與「重刑」並沒有直接的關聯性，不法經濟行為犯罪規模的適當擴大，也不必然會導致社會成本的過多增長，因為典型的經濟犯罪大多不需要使用重刑，在普遍設立相對較輕刑罰的情形下，我個人更主張透過在程式上設定較多簡易程式的方式去降低刑事訴訟的成本支付。這需要從犯罪型別和訴訟結構的整體上去進行綜合研究和設計。
第二，分類處置原則。
有人可能對我提出的對經濟犯罪進行分類處置的觀點並不贊同，因為他們會提出，經濟犯罪本身就是一種犯罪的基本類別，怎麽還能夠在經濟犯罪的刑事政策考量上再去進行再分類呢？大家可能都知道，經濟犯罪原本就是脫胎於傳統的財產犯罪，但現行刑法的一部份經濟犯罪，還沒有真正完全脫胎成功。
早年分析中國的經濟犯罪，我就發現，相當一部份犯罪還帶有明顯的傳統財產犯罪的特性，尤其是欺詐類犯罪（比如金融詐騙罪等），它們雖然也破壞經濟運作的正常秩序，但行為人大多是以非法占有財物為目的，甚至客觀上造成了巨大的財產損失，危害很大，引起了公憤，也就是說，它們並不是較為純粹的破壞經濟秩序的犯罪型別。
因此，在研究經濟犯罪時，至少可以進行兩個大類的區分：
一類是純粹的秩序犯罪，比如虛假廣告、抽逃出資等，屬於比較純粹的破壞經濟秩序的犯罪，即使從目前的刑事立法和司法情況看，也是設定和使用輕刑，而無需適用重刑的，當然有些犯罪的構成條件也隨著公司法的修訂，做出了相應調整；另一類經濟犯罪則與傳統的財產犯罪關系緊密，特別是占有型犯罪、欺詐類犯罪，這些經濟犯罪可以說是傳統財產犯罪和新型經濟犯罪的混合物，目前仍然使用著重刑，也有設定和使用重刑的必要。因為它們在本質上屬於傳統的財產犯罪，一般都有使用重刑的社會基礎，是反倫理性犯罪，社會的可指責程度較高，民眾要求嚴懲的呼聲也比較強烈。
所以，在刑事政策方面，對經濟犯罪就不能籠統地提要使用輕刑，而要對經濟犯罪進行分類，區分它們是屬於哪一種型別的經濟犯罪。
比如金融詐騙中的票據詐騙等，往往給企業、個人造成重大的損失，集資詐騙則常常涉及眾多人群，在這種情況下，雖然我們也將它們定義為經濟犯罪，但它們卻沒有與傳統的財產犯罪分離清楚，仍然帶有傳統財產犯罪的基本特征。
因此，使用輕刑根本制止不了這些犯罪的發生和蔓延，也就根本不可能得到社會公眾的支持。
因此，當一些學者提出對經濟犯罪要采用較為寬緩的刑事政策時，我首先想到的是這一刑事政策所針對的犯罪範圍的界定問題。
我的基本觀點是，如果是純粹的破壞秩序犯罪，由於它們與傳統犯罪脫離得比較明顯，可以較為普遍地適用輕刑；
如果是與傳統犯罪（特別是財產犯罪）密切關聯的占有型犯罪、欺詐類犯罪，雖然它們目前在法律上也被歸為經濟犯罪，由於它們帶有明顯的自然犯特性，占有巨額財物、造成重大財產甚至嚴重的人身傷亡後果，就應當使用相對較重的刑罰。
我們必須對經濟犯罪進行型別梳理，在司法上采取分類處置的原則。
第三，間接調整原則。
刑事法律對經濟犯罪的調整並不是直接的，必須間接調整。這一原則的確立，是建立在經濟犯罪是一種法定犯的基礎上的。刑法要介入經濟犯罪，法院宣判經濟犯罪成立時，都必須證明該行為是違反了當時國家的經濟法規，這在經濟犯罪的刑事立法上也是如此。
作為一項基本的刑事政策思想，立法者要宣布某一個行為是經濟犯罪，就必須首先做出它是屬於經濟違法行為的判斷。
當國家的法律法規尚未對這種危害性行為的違法性做出明確界定時，刑法就不能貿然對它們做出犯罪性評價。也就是說，刑法進行評價之前，必須首先有一個經濟、行政違法的評價。
我舉一個早年法律上的例子吧，比如中國1997年修訂的【刑法】，當時為什麽有證券犯罪的規定卻沒有期貨犯罪的規定？
1997年【刑法】中規定有四種型別的證券犯罪，但期貨犯罪卻一個沒有。當時也曾經有學者提出過增設期貨犯罪的建議，但立法者最終沒有予以采納。
原因何在？就在於當時規範全國期貨交易的法規尚未出台，也就是說，期貨違法行為在法律上並沒有得到明確確定，在這種情況下，刑法就不能直接將它們「升格」為犯罪行為。
換句話說，如果這樣去做，就明顯缺乏了違法性的前提和依托。而證券犯罪為什麽可以在刑法上加以規定呢？那是因為當時國務院已經頒布了【證券欺詐處罰暫行辦法】，並把內幕交易、操縱股市等行為規定為證券違法行為，所以，當情節、危害嚴重時，就可以透過立法將它們上升為犯罪並給予刑罰處罰了。
也就是說，如果我們缺乏對於經濟行為的刑法間接調整思想，就很有可能會在缺乏法律根據的情況下，去直接宣布它們為經濟犯罪，這是不正當的。
比如早年上海就曾經處理過涉及這一問題的「非法經營」罪案，辯護人也是我的老朋友、全國有名的陳有西律師……在當時，城市國際長途通話費用比較高的情況下，一些企業和個人就開設了所謂「國際IP電信業務」服務業務，這種行為對國有電信行業的業務開展構成了競爭，所以，當時就有作為犯罪去追訴案例。
那麽，追究刑事責任有沒有依據呢？形式上看是有的。因為最高人民法院當時有過一個司法解釋，明文將這種行為定性為非法經營罪(這裏我也要特別提一句，當然我相信大家也一定都知道，非法經營罪和尋釁滋事罪一樣，現在已經成了「口袋罪」，近來學界詬病很多，確實需要引起重視和設法加以嚴控了)。
但從理論上分析，人們發現，司法解釋將這種行為規定為犯罪行為時，國務院【電信條例】尚未出台。也就是說，司法解釋搶先了，幾個月後，國務院才正式頒布【電信條例】，並把這類行為確定為非法。這樣看來，當國家還沒有將這類行為認定為違法時，最高法院就已經透過司法解釋的形式宣布它是犯罪了，這顯然是錯誤的。
雖然，非法經營罪只是一個「小口袋罪」，存在類似「其他」這樣的開放型兜底條款的特性，但我們去解釋「其他」的適用範圍時，同樣應當充分考慮納入其中的行為必須具有經濟或者行政上的違法性特征。必須堅持間接調整的原則。（後略）
