本文作者高海妹，董君明，皆為北京大成（上海）律師事務所合夥人
一 、 消費 基礎設施 公募 REIT s 應 排查與隔離 涉商品住宅業務 的 原因
疫情後，全球經濟發展疲軟，為了刺激國內的內迴圈經濟發展，落實「擴內需促消費」的政策，國家發改委於2023年3月1日釋出並實施了【關於規範高效做好基礎設施領域不動產投資信托基金（REITs）計畫申報推薦工作的通知】（發改投資〔2023〕236號，下稱「236號文」），明確了「支持消費基礎設施建設」的原則。然而，236號文雖然將消費基礎設施列入可以發行公募REITs的試點行業範圍內，但仍明確規定「計畫發起人（原始權益人）應為持有消費基礎設施、開展相關業務的獨立法人主體，不得從事商品住宅開發業務。發起人（原始權益人）應利用回收資金加大便民商業、智慧商圈、數位化轉型投資力度，更好滿足居民消費需求。嚴禁規避房地產調控要求，不得為商品住宅開發計畫變相融資。」確立了消費基礎設施公募REITs與商品住宅計畫的隔離規定。該等規定顯然是為了防範公募REITs計畫的募集資金流入國家收緊投資的商品住宅和商業地產開發領域。這與此前公布的【上海證券交易所公開募集基礎設施證券投資基金（REITs）規則適用指引第4號——保障性租賃住房（試行）】[1]和【深圳證券交易所公開募集基礎設施證券投資基金業務指引第4號——保障性租賃住房（試行）】[2]（以下合稱「【規則適用4號】」）關於保障性租賃住房類公募REITs的規定在原則上保持一致。筆者以為在此情況下，為了貫徹涉商品住宅隔離這一原則，消費類公募REITs應以【規則適用4號】關於保障性租賃住房公募REITs的規定參照實施。
實踐中，由於商品住宅和消費基礎設施類計畫經常處於互為配套互相促進銷售的情形，甚至在某些計畫中，政府機構在出讓土地時要求受讓方在同一宗土地上應按一定的比例建設商品住宅和消費配套設施，甚至兩類計畫建於同一宗土地，共享同一張產證等情形。因此，如何確保消費基礎設施類計畫與商品住宅類計畫做到「有效隔離」，進而滿足公募REITs發行的合規要求就變得尤為重要。本文擬參考已經發行的五個消費基礎設施公募REITs計畫，針對不同的情形分享消費基礎設施與商品住宅計畫的有效隔離措施。
二、針對 原始權益人 持有 商 品 住宅類計畫 不同情形的排查與 隔離 方法
根據236號文的規定，原始權益人應為獨立持有消費基礎設施的主體，不得從事商品住宅開發業務。就目前已經發行的消費基礎設施計畫而言，按照原始權益人在申報發行前的不同情形，結合【規則適用4號】關於保障性租賃住房公募REITs的相關規定，分為以下情況：
（ 一 ） 原始權益人 符合 涉商品住宅類計畫的隔離要求 情況
1. 原始權益人自始未持有房地產開發資質，自始未從事商品住宅開發業務。
在已發行的五個消費基礎設施公募REITs中，兩個公募REITs計畫，即中金印力消費基礎設施封閉式基礎設施證券投資基金（下稱「中金印力消費REIT」）與嘉實物美消費封閉式基礎設施證券投資基金 （下稱「嘉實物美消費REIT」）的原始權益人均為持有消費基礎設施、開展相關業務的獨立法人，自始未從事商品住宅開發業務，不存在為商品住宅開發計畫直接或變相提供融資，或者變相規避房地產調控要求的行為，因此，已經符合236號文關於原始權益人涉商品住宅類計畫的隔離要求。
2. 原始權益人雖然具有房地產開發資質，但未曾開展商品住宅開發業務。
原始權益人雖然具有房地產開發資質，但其持有的【房地產開發企業暫定資質證書】已經超過有效期，且原始權益人未曾開展商品住宅開發業務，且其在報告期內的各項業務收入均不存在商品住宅開發經營收入。此種情形下，原始權益人實質上不具備商品住宅開發、經營的資質及能力，亦未實際從事商品住宅開發經營業務，因此已經符合236號文關於原始權益人涉商品住宅類計畫的隔離要求。在已發行的消費基礎設施類計畫中，華安百聯消費封閉式基礎設施證券投資基金（下稱「華安百聯消費REIT」）屬於該種情形。
3. 原始權益人曾具有房地產開發資質，但其商品住宅開發業務已經全部發售完畢或向關聯方轉移。
以華夏華潤商業資產封閉式基礎設施證券投資基金（下稱「華夏華潤商業REIT」）為例。該計畫發行前，其持有的房地產開發資質證書已經過期，但其確實曾經從事商品住宅開發業務，且該計畫的土地用途為商住綜合用地，計畫發行前原始權益人與消費基礎設施無關的其他資產與業務等均已銷售或轉讓完畢，與之相關的全部權利、義務與責任已由關聯方概括受讓及承接。計畫公司目前所持有的【營業執照】的經營範圍已不再含有「房地產開發」。至此，該計畫符合236號文關於原始權益人涉商品住宅類計畫的隔離要求。
（ 二 ） 原始權益人 不符合 涉商品住宅類計畫的隔離要求情況 及 解決 方案
如果消費類基礎設施計畫原計畫持有人持有復雜的涉及其他業態的商業地產形式（如物業開發、住宅銷售、酒店經營等業務），在原計畫持有人的業務和資產形態中，無論從占地面積還是計畫價值上消費類基礎設施計畫均占比較小的情形下，則建議采用新設計畫公司，並將消費基礎設施計畫重組至該新設計畫公司的方式發行。在實務中經常采用以下幾種模式進行資產重組：
1. 資產轉讓/資產劃撥
即由原計畫持有人將擬發行的資產透過轉讓或者劃撥的形式全部轉給新設計畫公司，具體程式如下：
（1）原物業持有人與計畫公司簽署資產轉讓協定，其中包括資產的轉移、存在於資產上的債權債務的轉移、與該資產相關的必要檔和資料的轉移、以及可能存在的勞動力或其他附屬權益的轉移。
（2）辦理物業資產轉讓的不動產權屬變更登記手續，並將物業資產確權登記至計畫公司名下。
如涉及在公募REITs發行時國有資產轉讓的情況，受限於【企業國有資產交易監督管理辦法】（國資委、財政部令第32號，下稱「32號令」）的規定，原則上國有資產轉讓需透過產權交易市場公開進行，但如果嚴格遵守前述進場公開交易的方式進行轉讓，可能會存在轉讓時間過長錯過計畫申報期、受讓方不確定等與公募REITs發行目的相違背的情形。因此，實踐中涉及國有資產轉讓的，通常以上級主管國資部門出具檔豁免公開交易，采用非公開協定轉讓的形式進行國有資產轉讓。
隨著近年來國家大力推進公募REITs的政策導向，國資監管機構也關註到了國有資產交易所存在的政策盲點。因此，根據【關於企業國有資產交易流轉有關事項的通知】（國資發產權規〔2022〕39號），其中明確國家出資企業及其子企業透過發行基礎設施REITs盤活存量資產，涉及國有產權非公開協定轉讓按規定報同級國有資產監督管理機構批準[3]。其中，特別的針對國有資產可安排直接資產無償劃轉。根據【企業國有產權無償劃轉管理暫行辦法】（國資發產權〔2005〕239號）的要求[4]，針對國有資產無償劃轉的程式應當在無償劃轉可行性研究的基礎上，企業內部形成書面決議的前提下，在通知債權人、針對被劃轉企業進行審計或清產核資後，企業雙方簽訂國有產權無償劃轉協定，並按規定落實產權登記等手續。
2. 實物出資
實物出資是由原物業持有人以物業資產實物出資註冊設立新計畫公司。根據【中華人民共和國公司法】（下稱「【公司法】」）關於非貨幣財產出資的相關規定[5]，實踐中一般具體程式如下：
（1）原物業持有人與計畫公司簽署出資協定，包括提供評估作價證明檔，承諾出資的實物資產權屬清晰，承諾按期足額繳納出資等內容。
（2）由原物業持有人以物業資產實物出資註冊設立計畫公司辦理計畫公司的設立登記。
（3）辦理物業資產的不動產權變更登記手續，將物業資產確權登記至計畫公司名下。
3. 新設分立
新設分立是由原物業持有人透過決議，以其持有的物業資產和其他資產進行公司分立。根據【公司法】及【關於做好公司合並分立登記支持企業兼並重組的意見】等的相關規定，具體程式如下：
（1）召開股東大會並以三分之二透過決議。
（2）編制資產負債表及財產清單。
（3）通知債權人，釋出分立公告。
（4）召開債權持有人會議。
（5）編制分立方案，與債權人協商債務處理。
（6）辦理變更登記與計畫公司新設登記。
（7）辦理不動產權屬變更登記手續，將物業資產確權登記至計畫公司名下。
在目前發行的消費基礎設施公募REITs中，華夏金茂購物中心封閉式基礎設施證券投資基金（下稱「華夏金茂商業REIT」）即為資產重組後達到符合涉商品住宅類計畫的隔離要求的例子。為了成功發行公募REITs，華夏金茂商業REIT選擇在上海興秀茂商業管理有限公司（下稱「上海興秀茂」）下新設有限責任公司形式的計畫公司——長沙秀茂商業管理有限公司（下稱「長沙秀茂」），由長沙深茂將其持有的基礎資產透過非公開協定轉讓方式轉讓給長沙秀茂，長沙秀茂透過現金收購的方式向國廣置業收購了其持有的基礎資產，最終以長沙秀茂作為原始權益人發行了公募REITs計畫，符合了236號文中消費基礎設施REITs計畫的原始權益人不得從事商品住宅開發的要求。
三、針對原始權益人的 控股股東和關聯方 涉房獨立性的排查與隔離 方法
參照【規則適用4號】的規定，若原始權益人的控股股東和關聯方主體涉及商品住宅和商業開發的，原始權益人在資產、業務、財務、人員、機構（下稱「五方面」）均需與商品住宅開發板塊「有效隔離」與「相對獨立」，且應有效防範回收資金流入商品住宅和商業地產開發領域。對於前述要求，我們建議原始權益人從五方面的制度和營運管理方面做到隔離和獨立。
（一）資產獨立
原始權益人持有的消費基礎設施不動產應與控股股東和關聯方的其他業務和資產尤其是涉及商業開發業務和商品住宅資產隔離。以嘉實物美消費REIT為例，其透過出具【經營情況說明】，以其日常業務所需設施、裝置、辦公用房等資產取得的方式論證原始權益人資產權屬的獨立性。
一般來說，為了使得資產權屬清晰，原始權益人應當保證：
1. 合法擁有資金、資產；
2. 具備獨立經營能力；
3. 資金、資產獨立，不與控股股東和關聯方共享資金、資產，不存在資金、資產被控股股東和關聯方占用的情形。
（二）業務獨立
以中金印力消費REIT為例，透過原始權益人對消費基礎設施的投資、建設、營運和主要客戶均不依賴萬科，且內部有完善的制度保障獨立決策的情況進行披露，從而論證原始權益人與萬科的商品住宅開發業務保持有效隔離。
故證明業務獨立。即證明原始權益人具有獨立的業務開展能力，其中包括：
1. 日常經營事務獨立；
2. 決策獨立。
（三）財務獨立
以華安百聯消費REIT披露的資訊為例，原始權益人制定了【上海百聯集團股份有限公司財務制度】及相關管理辦法，設定了獨立的財務管理部門和財務總監，獨立開設銀行帳戶並依法獨立納稅等，論證原始權益人不存在與控股股東共用銀行帳戶、資金混同的情況。
故原始權益人具有獨立的財務制度為保障財務獨立的基礎，獨立的財務制度至少包括：
1. 有清晰的財務管理制度、流程；
2. 有獨立的財務管理部門；
3. 配備獨立的財務相關負責人、會計、出納等人員；
4. 有獨立的銀行帳戶。
（四）人員獨立
針對原始權益人人員獨立的披露，往往需要針對總經理、法定代表人、財務負責人等高級管理人員進行核查，具體需要做到包括但不限於以上人員與原始權益人獨立簽署勞動合約、未在控股股東和關聯方的涉房業務主體中擔任職務等要求。
（五）機構獨立
以中金印力消費REIT為例，其原始權益人由單一股東持有其100%股權，公司章程規定了股東、董事會、監事和經理各自的職責許可權。根據不同職能設定了內部經營管理架構，並制定了完善的公司內部管理制度。
一般來說，原始權益人應當設定獨立的、職責許可權清晰的職能部門以防止消費基礎設施和其他業務部門產生機構混同的現象。原始權益人至少應具備如下條件：
1. 設定清晰的公司治理結構與股權架構；
2. 設定獨立且職能完善的部門和內控制度。
除了排查前述五方面的隔離和獨立外，236號文和【規則適用4號】都明確規定了應防範回收資金流入商品住宅和商業地產開發領域。因此，原始權益人應針對回收資金建立明確的管理制度，並設立回收資金專項管理帳戶，披露回收資金的使用情況，以確保回收資金100%用於投資公募REITs計畫或符合監管要求的其他計畫，未流入商品住宅和商業地產開發領域。
消費基礎設施公募REITs在近期的湧現與成功發行不僅標誌著中國REITs市場的進一步成熟，也為促進國內消費經濟提供了新的動力。要確保消費基礎設施REITs的健康發展，必須嚴格遵守公募REITs相關政策和規定，落實涉住宅排查與隔離措施。
隨著基礎設施公募REITs計畫的陸續發行以及國家對於盤活商業地產存量資產以及沈澱於其中的存量資金的需求，未來是否會放松對消費基礎設施公募REITs原始權益人涉商品住宅業務的隔離，是一個值得進一步探討和追蹤的議題。本文僅就已發行的消費基礎設施公募REITs展開討論及分享經驗，以饗讀者。
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[1]【上海證券交易所公開募集基礎設施證券投資基金（REITs）規則適用指引第4號——保障性租賃住房（試行）】中規定：
「第六條 原始權益人控股股東或者其關聯方業務範圍涉及商品住宅和商業地產開發的，原始權益人應當在資產、業務、財務、人員和機構等方面與商品住宅和商業地產開發業務有效隔離，保持相對獨立。」
第十五條 其他領域基礎設施基金的原始權益人控股股東或者其關聯方涉及商品住宅和商業地產開發業務的，回收資金管理等相關要求參照本指引執行。」
[2]【深圳證券交易所公開募集基礎設施證券投資基金業務指引第4號——保障性租賃住房（試行）】中規定：
第十七條 除保障性租賃住房外的其他試點行業基礎設施基金原始權益人控股股東或者其關聯方涉及商品住宅和商業地產開發業務的，回收資金管理等相關要求參照本指引執行。」
[3]【關於企業國有資產交易流轉有關事項的通知】（國資發產權規〔2022〕39號）中第三條規定：「國家出資企業及其子企業透過發行基礎設施REITs盤活存量資產，應當做好可行性分析，合理確定交易價格，對後續營運管理責任和風險防範作出安排，涉及國有產權非公開協定轉讓按規定報同級國有資產監督管理機構批準。」
[4]【企業國有產權無償劃轉管理暫行辦法】（國資發產權〔2005〕239號）中規定：
「第六條 企業國有產權無償劃轉應當做好可行性研究。無償劃轉可行性論證報告一般應當載明下列內容：
（一）被劃轉企業所處行業情況及國家有關法律法規、產業政策規定；
（二）被劃轉企業主業情況及與劃入、劃出方企業主業和發展規劃的關系；
（三）被劃轉企業的財務狀況及或有負債情況；
（四）被劃轉企業的人員情況；
（五）劃入方對被劃轉企業的重組方案，包括投入計劃、資金來源、效益預測及風險對策等；
（六）其他需說明的情況。
第七條 劃轉雙方應當在可行性研究的基礎上，按照內部決策程式進行審議，並形成書面決議。
劃入方（劃出方）為國有獨資企業的，應當由總經理辦公會議審議；已設立董事會的，由董事會審議。劃入方（劃出方）為國有獨資公司的，應當由董事會審議；尚未設立董事會的，由總經理辦公會議審議。所涉及的職工分流安置事項，應當經被劃轉企業職工代表大會審議透過。
第八條 劃出方應當就無償劃轉事項通知本企業（單位）債權人，並制訂相應的債務處置方案。
第九條 劃轉雙方應當組織被劃轉企業按照有關規定開展審計或清產核資，以中介機構出具的審計報告或經劃出方國資監管機構批準的清產核資結果作為企業國有產權無償劃轉的依據。
第十條 劃轉雙方協商一致後，應當簽訂企業國有產權無償劃轉協定。劃轉協定應當包括下列主要內容：
（一）劃入劃出雙方的名稱與住所；
（二）被劃轉企業的基本情況；
（三）被劃轉企業國有產權數額及劃轉基準日；
（四）被劃轉企業涉及的職工分流安置方案；
（五）被劃轉企業涉及的債權、債務(包括拖欠職工債務)以及或有負債的處理方案；
（六）劃轉雙方的違約責任；
（七）糾紛的解決方式；
（八）協定生效條件；
（九）劃轉雙方認為必要的其他條款。
無償劃轉事項按照本辦法規定程式批準後，劃轉協定生效。劃轉協定生效以前，劃轉雙方不得履行或者部份履行。
第十一條 劃轉雙方應當依據相關批復檔及劃轉協定，進行賬務調整，按規定辦理產權登記等手續。」
[5] 【中華人民共和國公司法】（2023年修訂，於2024.7.1生效）規定：
「第四十八條 股東可以用貨幣出資，也可以用實物、智慧財產權、土地使用權、股權、債權等可以用貨幣估價並可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。
對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的，從其規定。
第四十九條 股東應當按期足額繳納公司章程規定的各自所認繳的出資額。
股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的帳戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。
股東未按期足額繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當對給公司造成的損失承擔賠償責任。」
本文作者高海妹，董君明，皆為北京大成（上海）律師事務所合夥人
本文僅代表作者觀點。
